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2 從財產到資產(第1頁,共2頁)

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財產是一種可出租和可讓渡(或曰轉讓)的權利。我在前面的文章裡說過,權利(就其原初形態而言,其衍生形態更多樣,後面會細說)是一種帶開關的禁律(或義務):別人非經你同意不得做(或必須做)某些事;出租的意思是,你暫時對某人有條件地開啟這個開關,而轉讓的意思則是,這個開關從你手裡轉到了另一個人手裡。

對財產的這個定義有點奇怪,實際上沒有什麼權利是不可出租的,因為權利區別于禁律(或義務,後文不再一一註明)的要點即在於其主人掌握著開關,開關若被焊死,它就退化成了禁律;有些名為權利的規則其實就是禁律,之所以被稱為權利,是因為歷史上它們曾經是可出租的。

比如人身權,意思是非經你同意別人不得打你殺你,可是當今各國法律都禁止殺死無辜者,無論被殺者是否同意。即便安樂死合法的地方,也都附加了嚴格的醫學條件,所以開關其實掌握在醫生或醫院倫理委員會手裡。

人身權之所以會退化為禁律,是因為它十分特殊,人身安全的保護常需要使用暴力進行自我防衛或互助防衛,而且防衛措施往往非常急迫,試想你在街上看到某甲在單方面毆打某乙,或持槍追殺某乙,你很想協助防衛,可你怎麼知道乙有沒有同意甲這麼做呢?等你弄清原委,乙可能已被打死了,你若想幹預,安全有效的辦法或許是一棍子將甲放倒,但這就可能重傷了一位無辜者。

因為人們普遍相信,極少有人甘願將生命交給他人處置,允許這種罕見交易所帶來的好處,遠遠不及因其干擾削弱互助防衛而帶來的損失,所以他們寧願支援那種將人身保護作為禁律而非權利的社會規範,這就解釋了為何在那些原委容易辨明、明顯不需要協助防衛的特殊場合,他們又願意將人身保護變回權利,比如拳擊賽場,還有決鬥場(當然,決鬥在近代被禁止了,不過那是出於另一種與本文主題無關的理由)。

再來看可讓渡性。原則上,沒有什麼權利是不可讓渡的,問題在於成本。權利的維護涉及許多代價不菲的活動:隨時警惕侵犯意圖,在侵犯苗頭出現時及時反擊和制止,為權利邊界做廣告以便讓可能的侵犯者知曉,使之成為所在社群眾所周知的事實,以便在可能的糾紛中得到支援,利用一切機會展示你維護它的決心和能力……

妨礙權利讓渡的關鍵因素是,同一項權利由不同人擁有時,維護成本很不一樣,對於某些型別的權利,這一差異可以大到只有當它由那個與該項權利有著特殊關係的人擁有時,才是成本上可行的,才值得由習俗、習慣法、互助防衛,以及治安與司法系統(這些也全都是有成本的)去支援它,於是,它就被視為一種不可讓渡的權利。

比如人身權,某甲的人身權若由甲自己擁有,首先就免除了標定權利邊界的廣告成本和宣示意願與決心的成本,因為大家都相信,一個人保全自己生命與健康的意願是理所當然的;其次也大幅降低了警戒與護衛成本,因為對於侵犯某甲人身的行動、意圖和預兆,甲自己通常有著最佳的觀察條件和最高的敏銳度,也最懂得如何實施護衛。所以,人身權普遍被認為是自我所有且不可讓渡的。

但並非沒有例外,監護權便是一種讓渡後的人身權(但監護讓渡並不限於人身權),監護權之所以得到認可,是因為人們普遍相信,兒童(特別是幼兒)、心智不健全者或暫時喪失行動能力者,在維護自己人身權上喪失了常人所具有的優勢(即以最低成本取得最佳維護效果),而法定監護人是其餘人中最具優勢者。

除了某項權利與特定個人之間的天然關係之外,權利維護成本的人際差異也可能源自維護優勢的特化,因為維護權利所需要的知識、經驗、技能和社會資本,都是高度本地化的,只能在與某項權利相關的社會背景中獲得。因而,長期持有某項權利的人,將在這方面積累起顯著的資源優勢,這些優勢通常無法隨權利而一起轉交給他人。這樣,受讓者不得不承擔額外開支來維護權利,當開支高到足以抵消受讓這項權利帶給他的好處時,讓渡便不會發生。

典型的例子是不動產,土地權的維護高度依賴於本地經驗和社會資本,在高強度的司法保護創造出一個土地流通市場之前,它近乎不可讓渡(除了繼承);為有效捍衛土地權利,主人需要了解可能的侵犯將在何時何地由何人以何種方式做出:重要的水源來自何方?上游的誰可能在哪個季節把水引走?何處修圍堤會把洪水引向我這邊?哪家的牲畜可能踐踏我家田地?有哪些汙染來源需要警惕?為防範侵擾,我該養狗還是築籬笆?有人來收保護費時該不該交?交多少合適?當侵犯發生或即將發生時該如何與對方交涉?何種舉措是適度的?交涉未果時該向誰求助?——所有這些知識都來自特定環境中的長期居住和社會互動歷史,因而難以轉交。

更難轉移的是社會資本。土地權維護需要良好的鄰里關係,充滿敵意的四鄰會讓維護成本高得無法負擔,當侵犯和糾紛發生時,財產權得到認可,維護行動得到援助的可能性,皆有賴於個人在社群中的人脈與聲望,他以往成功捍衛自身權利的歷史,以及他幫助他人捍衛權利的歷史,這些資源只能在現場的、親身的互動過程中建立,而且在聚族而居的傳統社會,它們與家族和姻親關係交織在一起,因而無法轉交。

不動產的這一特性,也解釋了為何歷史上屢屢出現地產權的骨皮分離現象,每當一項土地承租關係長期持續,就往往轉變成永佃權,即,只要承租人按期交租,土地原有主人不得解除租約;此時,原主人其實已經喪失了土地所有權,因為這項權利中的那個開關已經轉到了承租人手裡,後者取得了事實上的所有權(田皮),而名義上的所有權(田骨)其實是一種以該土地作抵押的定息債權。

不動產的名義所有權與實際所有權的分離(用法律術語說,是所有權與佔有權的分離,後者也是一種財產權,但按我的定義,前者不是真正的所有權)普遍存在於各種法律體系中。這表明,人們總是傾向於將對不動產的實質性權利認定給其長期實際佔有者,因為他們具有維護此類權利的最佳條件。

更進一步看,這一傾向揭示了財產權發展程式中兩股力量的拮抗:一方面,存在著出租和轉讓財產的強烈需求,因為將財產轉移到更有效率的配置中可讓交易雙方獲益;但另一方面,權利維護成本的差異使得轉讓很難發生,因而資源轉移最初只能以租賃方式進行,但隨著承租關係不斷持續,承租人逐漸獲得維護成本上的優勢,而原所有人逐漸喪失優勢,於是出現骨皮分離。

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