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走過神蹟之門 ——有關美國聯邦大法官(第2頁,共2頁)

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沒有穩定的上下層級關係,沒有可昭信的優先位階,如此,憲法條文裡看似明白的所謂「州與州之間的訴訟」「涉及兩州公民的案件」云云,便理所當然不起來了,所有的爭議很容易回頭到法律依據、法律適用性之類的源頭,在在要求重新解釋,其中一部分無可閃躲地一定會上達憲法的層次;而且,聯邦政府並非透明性、放空自身思維和主張的存在,恰恰好相反,正如我們前面所討論的,這個合眾國是所有現代民主國家最直接標示其信念、理想、真理性和道德性原則的一個,這尤其在稍晚憲法修正案正式納入後,更進一步從文獻(如《獨立宣言》)、領袖人物的演講著述成為有約束力的正式法律條文(果然日後衝撞最劇烈、有關憲法的爭議和解釋大量集中於此,基甸案亦然)。然而我們來看,除了彈丸大小的華盛頓特區(不是產蘋果、產木材和鮭魚還有海軍陸戰隊的華盛頓州)之外,聯邦政府轄下的土地還有哪一塊不屬於某州政府所有所治呢?這些必定要發生的衝突可以延後、可以化整為零、可以讓這些莊嚴如神諭的憲法條文一段時間內只具宣示意義和未來性(如人生而平等成為六〇年代馬丁·路德·金口中一紙賴債了兩百年的混賬支票),聯邦政府也的確儘可能壓抑自己這麼做了,但這卻也正意味著,聯邦大法官於是被推到一個最忙碌也最尷尬的位置,在冷靜的法學工作之外,還得同時扮演救火滅火的狼狽角色。

所以我們說聯邦大法官之成為憲法的守護神兼修補匠,不是立憲者的睿智設計,而是特定歷史的結果以及「印象」,其根源處在於這個國家有著一部古董級的、奉真理之名野心勃勃而且複雜矛盾處處縫隙的憲法。這有點像過去一部有趣的幻想電影,很諾斯替教派主張的電影,說上帝不肯小心地、好整以暇地、把事情考慮清楚地創造世界(究竟誰在催趕祂呢?),這種重要的大事祂老兄居然只花了六天時間而已,於是留下著一堆時空縫隙,電影拍的就是這些倒霉、天天得替人收拾善後的宇宙維修者。這想來是一部隱喻大法官角色及其工作的電影。

參照幾點我們自身的經驗

歷史經常荒謬得令人不知如何是好,只能付諸傻笑。這裡我們要說的是,美國這樣一部渾身問題的憲法,極可能反而無意中解決了一個很尷尬的制度設計現實問題,那就是——在制度上,該由怎樣一個單位、一個機構或者機制來負責解釋並維修(就憲法而言,解釋和維修很大一部分是同一件事)憲法?

這是個通常在實務層次才會發現的層次不高麻煩,乍看只是技術性,但卻很討厭地觸及人性的合理性死角。依前面所引述傑克遜大法官的說法,憲法大事,而且又無可避免碰到古老條文和流變現實的難題,的確需要有個永久性(意思也是專業和專職的)機構來負責;而且,此一機構還必須有著極崇高的體制性位階,一來相襯於憲法的崇高性,這是形式上的必要合宜,二來則是憲法的爭議及其裁決詮釋,困難、精微而且通常重大到撼動社會和國本,當然得是專業上的最頂尖者(事實上還非得一併考量其人格道德和對現實利益的抵抗力不可,此事嚴肅,請容許冒犯直言:想想李鴻禧教授此人吧)。好,暫且不管現實政治總有的種種黯黑私慾和鉤心鬥角,假設我們真的順利找到足堪荷此大任的稀有人才(也必是稀有人才),也建構了崇隆的永久性專職機構置放他們,你說,這些人會要進來嗎?或更可能地講,他們會留下來嗎?

這麼問的真正意思是,就一部「正常」的憲法維修詮釋工作而言,第一,它不應該也不會天天發生,它構不成一個經常性、專職性的工作。其實即便美國聯邦大法官,面對著如此古老又複雜的美國憲法,其上涉憲法詮釋的案件也只是他最重大從而最受注目的工作而已,絕非他的工作主體內容;第二,它又嚴苛要求維修者詮釋者從專業到人格道德的高度。這兩下加起來構成的永久性機構勢必呈現著一種又荒謬又荒涼的景觀,那就是我們千辛萬苦找出來一批了不起的人,然後把他們閒漢般關進一個類似皇宮或神殿的地方,靜靜地待命,要他們如加西亞·馬爾克斯的小說《沒有人給他寫信的上校》。

從人性來看這是不可能。不管地位多崇高,待遇多豐厚,人的生命都僅有一回,如果這真的是一批這麼頂尖的人才,他們絕無法忍受這樣「偶爾有事發生的墳場」,在尚有滿身力氣時就等於把自己提前報廢掉。

從權力的本質意義來看這也是不可能的。所謂權力位階的崇隆,包含最起碼兩個要件,一是制度層級設計賦予的位階,一是實際地、經常性地操持使用及其真正能發生的影響力。沒有了後者,所謂的崇隆只是個架子而已,是象徵性的,人類歷史上一再出現諸多這樣又崇高又沒事幹的大位置,有時用來供奉曾經了不起但已退休老去的人,以表達敬意並照應其餘生(或惡意地提前報廢軟禁),也用以豢養從未了不起過的某種人,這叫酬庸。

舉一個又地位崇高、又跟憲法有關、又近在咫尺很容易有感覺的例項,那就是我們才剛廢掉(謝天謝地)的「國民大會」及其代表。原來這在我們的「憲政」設計裡是「最高政權機構」,位階超越「立法院」,理論上還在「總統」之上,但事實上誰願意去選去幹這個無所事事的「國大代表」呢?現實的情況我們都是目擊證人,但凡還選得上北高兩直轄市市議員程度的三教九流傢伙都尚且不會考慮,也就是說最終它的真實權力位階差不多隻等同於鄉鎮民代表者流,而你知道我們最後一任理論上高於「總統」的「國大議長」而今安在?此人(無需去記住他的名字)卸任後好不容易才回頭選上臺南市的市議員。

「國民大會」設計的失敗,相當程度見證了傑克遜大法官所說永久性機構的必要,這種訴諸民意、訴諸選舉的臨時召集形式,只應對了社會授權這一項,然而,政治,尤其是作為一國政治根本大法的憲法,自有其原理、專業知識和經驗,修護詮釋的合理性其關鍵並不僅僅只是授權問題,而且合理的授權方式也並非只此一途,這裡頭有太多不是舉手數人頭能解決的深奧東西。

那要把這樣的憲法維修詮釋工作藏放在哪裡呢?這是每個國家的學者、專家和政治人物該認真去傷腦筋的事,有興趣的人也可以逐國逐國去找出來並比較其成效優劣。這裡我們要回頭說的是,一直被視為典範的美國系把這個工作委交給九名既無直接民意支撐亦不對民意直接負責、而且從身份自覺到學養閱歷再到工作方式(工作方式這一點可能最具決定性)皆只是法官的人;而這九名法官,其實他們是向著聯邦所有的法律工作的,憲法只是鋪天蓋地聯邦法律的一小部分,所以某種意義來說,美國系把憲法的維護詮釋工作「藏在」眾多有關聯邦法律的爭議案件之中。

法官是怎麼工作的?書中,劉易斯引述了牛津大學文學院院長阿瑟·顧德哈特的話:「法官坐在公開的法庭上;在法庭上不能聽取秘密的證據和辯論……法官把裁決的理由公開宣佈……這些法官每人各自單獨行動,並不形成一個團體。每一法官都有不同意的自由,所以他們是彼此之間最嚴厲的批評家。」

然後,是劉易斯通過了傑克布新鮮驚奇的眼睛,對比了國會的政治性工作方式,帶我們到大法官的工作第一現場:「在國會里辯論一個問題的時候,聽眾總覺得空洞混亂,好像發表辯論的人總是把主題擱在一邊,避而不談。但是在聯邦最高法院,大法官們和律師用一種使傑克布驚訝的親切態度,直接討論一項問題的核心和要點。這並不是表示聯邦最高法院的爭辯方式比國會的方法好,而只是說明它們絕不相同。國會里辯論所用的那種冗長、囉唆、不著邊際的方法,反映國會所作的一切決定必須是政治性的,也就是說這種決定一定要包括各種政治性的妥協和預設一些和本題完全無關的權益。在最高法院我們對大法官們的要求是評理。他們絕不能和立法議員一樣,作政治性的討價還價生意,而必須認真執行法律,把有限的資料詳加分析剖解,翻陳出新,把經驗和各種理想形成實用的原則,從而用理智解決一項問題。」

由此,我們差堪可瞭解,美國大法官於憲法爭議這樣本來高度政治性而且火燙燙的工作,以間接的、非政治人物而是法官的方式進行裁決和解釋,這首先便讓事情相當程度封閉起來,法學化而且還就一事論一事地單一案件化,少了政治味,也去掉了那些必然跟著政治而來的恣意縱橫議論、算計和情感(或用劉易斯的話:「激烈政治情緒的騷擾」);其次它也相當程度被冷卻下來、減緩下來,法官工作方式習慣性地多講求證據,而且法官工作習慣性地是個仲裁者而非滔滔議論者,他很難是第一時間主動丟擲想法主張的人,他必要的裁決和解釋總會忍到最後一刻、忍到程式走完、忍到他認為該講話的人都講完才提出來,而他的裁決和解釋可能帶著某種前瞻,也不免會偷走一小步,藏兩句自己不吐不快的話(法官仍是人,有他的意氣和意識形態負擔),但基本上仍是仲裁性的,且受公開性實證的節制,就像布蘭迪斯大法官坦承的:「最高法院對於由經驗得來的教訓和充足理由的力量,總會屈膝。」

此外,大法官對著聯邦所有法律工作的基本職責和忙碌工作分量,還有另一個不容小覷的正面效應,讓他們始終置身現實世界之中,甚或直接杵在火雜雜的第一線上,手隨時是熱的,而不真的是純抽象議論的漫遊者漂流者。

總而言之,聯邦大法官,及其獨特的憲法維修詮釋工作,其性格基本上是個「延遲者」,昔日擊敗強大漢尼拔的羅馬名將費比厄斯(fabiusmaximus)那樣的延遲者。這一點,讓我們再跟著基甸的真實故事走,會看得更真切更有感覺。

逾期很久的判決

基甸一案,如果說這裡頭真有什麼最接近神蹟之處,那必定是,從最高法院核准了基甸上訴呈文那一刻起,不只是抽象性的、預判性的強弱勝負之勢,而是最簡單算數的眾寡之勢一瞬間完全逆轉過來,陷入孤立無援狀態的不再是那個連律師都請不起的囚犯,而是偌大的佛羅里達州,以至於代表佛州的年輕前檢察官傑克布早心知肚明這案子沒救了。在踏進最高法院那麼神殿樣大建築之時,他心中僅有的期盼是大法官的新裁決新解釋可別回溯既往,免得現在大牢裡頭那一堆沒律師辯護的囚犯大爺全得一一重審,得開大型遊覽車進來接送讓監獄為之一空。

傑克布一點也沒誇大他的淒涼處境,於此,劉易斯相當翔實地記錄並比對了一九六二年當時這全新的兩軍力量。

首先,這回代表基甸的是華府赫赫有名的大律師艾比·福達斯(abefortas),耶魯名牌出身,三十二歲就幹上美國內務部副部長,日後自己還當了大法官。福達斯不僅自己全身投入,還調動了他所能有的人脈和資源(而他的待遇是最高法院支付他居住地到華府的來回旅費,還有幫他印出庭必要檔案),還有他所屬的雄心勃勃律師事務所亦儘可能全力支援他,由此構成一個有將有兵軍容壯盛的作戰部隊,或用劉易斯的換算,價值幾千萬美元(一九六二年當時的幣值)的辯護內容;而可憐的佛州有誰呢?它從頭到尾差不多就傑克佈一個,而且正確來說還不是完整的一個。一九六二年當時的傑克布已離開了佛州總檢察長辦公室(但仍繼續代表佛州),進入他生命中空前的忙碌期,「他一面寫基甸案件的訴訟摘要,一面又自己掛牌做律師,同時又被委作國民警備隊的少尉,還結了婚」。事實上,他上呈最高法院的第一份答辯覆文,還是女朋友假私濟公幫他打字的。

更令人意外而且好笑的是「第三者援引法律支援主審法庭」簡要意見書的風波,也就是佛州邀請「法庭之友」一事。所謂的法庭之友,指的是某一個和該訴訟案件毫無牽涉的人或機構,他對於此一案件的興趣,純粹因為最高法院將來可做成的裁定,極可能會實質地影響此人或此機構,因此得以第三者的身份提交意見書並獲准出席最高法院辯論庭,這第三者就稱之為法庭之友,他可由訴訟兩造任一方邀請,亦可自告奮勇爭取(當然皆需經訴訟兩造或大法官同意)。「法庭之友」是聯邦最高法院最不同於一般法庭的特殊規定或說特許,也是它開放向社會的一扇窗,其存在的基礎,我們差可想象,是最高法院意識到手中案件及其審理本質的特殊性,它不是向著訴訟兩造的權益工作,而是向著法律本身,因此隱隱指向社會整體。

彼時孤立的佛州打的如意算盤是,美國其他四十九州的州司法機構,基於同樣處境乃至於州權維護的傳統理由,一定樂於支援佛州,然而怪的是,傑克布等到的只有阿拉巴馬和北卡羅來納兩個,更氣死人的是,在明尼蘇達領頭之下,居然整整有二十三州之多倒戈到基甸的陣營去。

各州官方尚且如此,更不用說民間法學界的風向。

還有,很多人也注意到了,大法官自己都愈來愈不願引用貝茨訴布拉迪案判例。五〇年代以後,最高法院對每一州請求法庭指派律師的犯人所呈的上訴申請書,一概都批准受理,當然,這期間大法官總是以「特殊環境」的理由(如犯人是文盲,或案子本身太複雜云云)來閃躲,將每宗訴案個別化特殊化,好避免對此老判例的正面宣戰,但大法官的基本認知很明確,攤牌的日子似乎也在倒數計時了。

對傑克布來說,雪上加霜的還有一樁,當然這算是偶然。那就是大法官裡頭一向最支援州權也最護衛老判例的老福蘭克佛特大法官居然在此節骨眼宣告退休,這損失的不只是一票而已,而是德高望重的福蘭克佛特對其他大法官的影響力。至此,傑克布知道完蛋了:「我以前有過幾分希望,以為最高法院可能會退一步,不致把指派律師這種意見‘立法化’,等到福蘭克佛特大法官一退休,我就曉得我們沒有多少機會了。」——唯傑克布沒料到的是,日後大法官正式廢掉了貝茨訴布拉迪判例,卜賴克大法官去拜訪了已一身老病的福蘭克佛特,捎回來一個有趣的資訊:退休的老法官講,他當然也會投贊成票。

好,這個看起來像是全面逆轉的故事說明什麼?說明紐約執業律師公會紀錄裡的一句感想:「回想起來,基甸判例似乎是逾期很久了。」

我們稍前引用過傑克遜大法官的那番話(「我們的判決並不是因為我們不會犯錯誤而成為最後的判決,實際上是因為我們要作最終的判決,我們才不作錯事」),指出這種說最後一句話的終極權力位置的高貴效應,但實際上還有另一面的效應,那就是大法官得努力避免犯錯,而避免犯錯的方式便是,延遲、穩重、耐心等待、不輕易決戰、不走在社會前端、不思畢其功於一役,寧可拖延用時間來換取社會共識,用時間來磨掉阻力,用時間來冷卻新裁定新解釋的震撼破壞力道,好讓社會從心理到實質層面準備好可堪承受,而且還得時不時自我提醒也敬告社會,就像福蘭克佛特大法官那樣:裁判必須自制,要對國會和各州保持敬意,要非常審慎,要尊崇歷史,要在個人利益正義同時兼顧社會公益,更重要的,「如果過分依賴各位法官來維護我們的自由,民主政治制度的力量必定會因此削弱」。

總而言之,這是一個權力太終極、影響層面太廣而且不附犯錯有效補救機制的危險位置,沒任何浪漫、激情、自戀的戲劇空間,它必須保守,永遠得踩好剎車慢一步,而且保持一定程度的曖昧(劉易斯在書中指出,大法官幾乎不用斷然的、黑白二分的判決語言)。

但時間不可能是憑空的、沒代價的,事實上它還是非常非常昂貴的。基甸判例的姍姍來遲及其「屆時監獄將為之一空」的核心憂慮,從另一面來說,不正代表著大牢裡有成千上萬人因此延遲而支付失去自由的代價嗎?要不要進一步想他們乘以倍數的家人親友呢?而更極致更全面也更難讓人忍受的例項是黑人的民權問題,從建國前莊嚴如神諭的《獨立宣言》和一七九一年就正式明文納入憲法的同等莊嚴一到十條修正案(即《權利法案》),整整快兩個世紀的漫長時間,大法官仍讓各州(尤其南方各州)制定並施行各種種族歧視和黑白隔離的法律,連學校、餐廳、圖書館、游泳池乃至於公共汽車的座位都不能平等使用,而負責審判的則往往是隻比三k黨好一點的州政府「白人法庭」,還有什麼事比這些更冒犯人的素樸正義並擺明了違憲的呢?但事實上,一八三三年大法官還曾正式裁定過《權利法案》不適用於州政府(只適用於華盛頓)——延遲不僅昂貴,而且又總是以弱勢者、以理論上最仰賴司法保衛者的受苦死難來支付,這是大法官因此一定得承荷的最沉重道德壓力,需要以幾近是冷血的定力來抵禦。

如此,見怪不怪的,長期以來,美國也就呈現出一個極特殊的司法景觀,那就是這個「國家」的法律從沒有統一過、一致過,這個不統一不一致不是那種落實操作一定會發生的失誤、走樣和變形,而是聯邦和州、州與州各有一套法律。作為一個美國人,既在星條旗底下、聯邦法面前人人平等,又錯亂地端看你居住地所在而定。

問題的關鍵可能就出在「國家」這個詞上,也就是說,美利堅合眾國究竟是一個國家還是五十個國家。理想上,法律如水如地平線如太陽底下一切平的東西,但老實說除了相信上帝律法的宗教人士,還有極少數極端自然法的信徒之外,我們傾向於認定、允許或至少預設立法乃是一國之事,即使是兩個人口數各自只一萬人的相鄰小國家,有不同的立法考量和不一致甚至背反的法律條文,我們不也以為是正常而且正當不該置喙嗎?如此說來,各居一隅、人數也夠多且風土(自然條件)人情(社會文化)迥異的加州和紐約州又為什麼非適用同一組法律才正常正當呢?

今天,我們很難實質地、有感地一一還原十九世紀乃至於十八世紀時候美國的國家樣態,更難一一描繪出每一個時點人們心中認定的國家影像。就聯邦和各州的對峙消長而言,這大致是一趟由州權緩緩傾斜向聯邦的漫長之路,講白點,也就是由五十個國家(數字不準確,但姑且這麼說)緩緩走向一個國家的漫長之路。歷時至今兩百年,這明顯意味著快速的、碾平的、推土機式的政治力量並不是運作主體,毋寧是由社會的實質進展來接手,讓國家變小(如交通、資訊的進步和穿透),讓差異慢慢消融,讓爭議衝突區域性化且專業化好吞得下去云云,而這正是大法官的基本工作節奏和工作方式。

那些莊嚴、閃閃發亮的立國精神,以及明文入憲的《權利法案》,一度看起來像哪裡都不適用只供觀賞,這儘管諷刺,但絕不等於沒有,它仍高懸那兒,靜靜煥發光芒並等待,正如書中所引述保羅·福倫德教授世故而且洞見的話:「把審判必經適當法律程式的大門用力關上,和把這道門堵死,完全是兩回事。」我們曉得,真理樣態的話語,最顯著的便是有著正面的、高貴的、觸動人心的信仰性強大力量(因此也是危險的),而當它進一步上到聯邦憲法的最高位階,更得到一種集體意志和集體方向的形式,有效地保護美國的司法不囿於地域主義的狹隘視野,不落入到徹底相對主義的陷阱。更何況,《權利法案》核心的人權主張,原本就是法律思維中最自然法本質、最尋求普遍性的,兩百年來,它果然也扮演著美國司法逐步趨於一致的核心議題和攻堅尖兵。

安貝託·艾柯睿智地告誡過我們,真理最讓人害怕的便是「快速」,意思是沒有過程因此不思考不對話、直接跳到唯一答案的快速。大法官在每一宗涉及憲法案件的遲疑兼曖昧,儘管個別來說令人不耐甚至令人義憤,但也因此引進了對話,讓思維有容身的餘地;也就是說,在十八世紀彼時那些太有信仰也太簡單的立憲者模糊的想象裡,大法官可能該是真理的最終裁判者以及宣達者,但實際上,大法官卻只讓自己成為真理的探索者和對話者。

沒有快速的、唯一的答案,如《聖經》所說:「那時沒有王,人人任意而行。」歷史一路走來,美國五十州五十部州法,從正面來看,便彷彿是個超大型的司法實驗場,而且還是任何科學家只能暗暗想望卻不敢真要的真人實驗場。殘忍,以人民為芻狗為實驗物件,但綿密且血肉真實,每一則抽象的學理,每一個腦子裡的推論和邏輯,都跟著一堆正反都有的、而且關乎人身家性命的不同時空實戰性案件,都一一拋入光怪陸離而且永遠始料不及的真實世界裡檢驗、爭吵、打磨和修正調整——美國大法官的智者位置,當然不是一部白紙黑字的憲法(不管它寫得是好是壞)所能賦予的,而是在這樣的大人體農莊生長出來的。

在歷史的長河之中

話說回來,如此保守其實的、寧讓社會走它前頭的大法官,如何能博得如此睿智如神樣的聲名?理論上,這種延遲者的、費邊社式的、抵抗激情又抵抗即時正義誘惑的沉著性睿智是很寂寞的,不被一般大眾指著鼻子大罵已經算好了,遑論被察覺、被理解、被欣賞、被傳頌,所以奉他之名的那個羅馬大將費比厄斯一直被說成是懦夫是叛國者。

除了為數不多的法學專業之人,一般人記憶並傳頌的其實並不是大法官真實的「功勳」,意即他們做過多少撼動歷史的裁判從而拯救了美國云云。人們記得並津津樂道的往往是一些話語,一堆愈來愈不容易出現在政治權力場域因此分外睿智、而且顯示有人還孜孜想著偉大崇高事物的閃閃發亮話語,諸如馬歇爾大法官說過什麼、霍姆斯大法官說過什麼,還有我們這一路看過來的,福蘭克佛特、卜瑞能、克拉克、卜賴克大法官說了些什麼。奇妙的是,這種一般的、浮泛的印象極可能是正確的,面對如地平線般的崇高事物,很多時候起而行不如坐而言,語言才真正是開放向探索的,因此它遠比行動具時空的穿透力和續航力,還有啟示性。

更多時候,留下來的不是大法官投票做成了什麼具體判決,而是這些大法官做此判決時講的話;判決通常只能是此時此刻兼顧社會認知程度和承受力的安全一點,它總得是妥協的,也只能是暫時性的,事實上,劉易斯沒忘告訴我們,截至基甸案所在的一九六二年止,大法官推翻自己所做成的判例已上達百次之多。大法官真正深思熟慮的、憂心的、未盡的、領先整個社會前瞻的,放不進薄薄一層的判決裡,這些豐饒的東西只能藉由他們審判意見說出來。

不管最終做成了什麼一個判決,九名大法官每人都可忠於自己真正的想法寫出只代表自己的審判意見,完全不必管決議結果和所謂最高法院的面子、立場,這是大法官判決最精彩也最波瀾壯闊的部分;更細緻點實際點來說是,那一份代表多數意見並負責說明此次判決的主審判意見書,通常只能是莊重的、審慎的、c大調的,如劉易斯所說犧牲個人色彩的「不偏不倚的第三者產品」,反倒是少數的、反對的這邊完全沒如此負擔,它可以野馬般自由地、淋漓地說話,如休斯大法官所言,可以「表白他的個性,沒有任何人逼他替最高法院說話……在表示反對這一方面,他是自由民主的騎士」。而我們曉得,真正創見的、前瞻的、明天的東西,永遠只在單一孤獨的心靈發生,並相當一段時間(長短視歷史機運和所在社會的民智程度云云而定)藏放於少數的、邊緣之地,因此,它在某種碾平的、原子化的、只懂數人頭的、如小密爾所憂心「集體平庸」的淺薄民主裡,處境極可能比任何體制任何時代更不利,而這也才正是大法官進步、銳利的一處所在,也是自我超越的一處所在。「在一個最高、也是最後的法律的深思熟慮精神所作的申訴,也是對未來的智慧所作的一種呼籲,因為在將來可能有一項判決,會把發表反對意見的大法官在當時所看到那些矇蔽大多數大法官的錯誤,改正過來。」

當然,可以是自由民主騎士的也不止反對意見一側,像基甸案這樣九比〇一面倒的判決,照樣有像卜賴克這樣的大法官不滿只進展到此,他不饒人地照樣寫他個人的審判意見,繼續追殺,認為《權利法案》的推進速度和介入幅度應當更快更廣——時間是一九六三年,距離從南方阿拉巴馬因一名黑人婦女乘坐公車的座位問題所燃起的民權運動遍地烽火,果然是不遠了。

《基甸的號角》一書,後頭有一整章試圖追蹤討論基甸案新判例的效應。每州的每名犯人是從此有權得到律師的協助了,但實際上形式和實質的比例如何、官方指派的律師水平如何、司法因此增加的負荷及其排擠性如何、審判的面貌和社會感受的動態性變化如何、而美國搞出這麼多律師又是什麼意思等等等等;而更刺激可能是我們前面提過的《不得立法侵犯》一書,大法官因沙利文案做出了「誹謗亦受憲法第一修正案言論自由的保護」這個更莊嚴更進步的歷史性判決,書後面一樣追蹤其後續效應,其中有一樁真人真事的案子令人不忍,是一對因不實誹謗而家破人亡的夫妻,他們因此辭去工作舉家遠遷離開流言是非之地,但流言的傳遞速度遠比他們快,一地一地地追躡他們,最終,這對無所遁逃於全美國的絕望夫妻留下一紙遺書自殺了事——大法官的延遲、放任有著不義的悲劇,大法官一旦奮勇做成判決,一樣會有新的不義悲劇。

兩百年積下來的豐碩實戰經驗及其慘痛教訓(尤其前一百年,大法官曾聲名狼藉過,三〇年代還一度差點面臨改組),沒有誰比大法官自己更心知肚明,每一次審判結果不僅是暫時的,也永遠是爭議的,更可能是另一波新問題的開始。天國怎麼會因為九比〇或五比四就忽然降臨到我們身上呢?愈重大的爭議愈意味著此一問題的厚度及其複雜程度,這也頂好別寄望因為投了票、畫出了薄薄一條界線就消失。這是古老律法時代的返祖期盼,像是回到《聖經·舊約》時期,如今,連上帝都不這麼工作了不是嗎?

因此,每次審判結果、每一個新做成的解釋,其真正的歷史意義是進展而不是結案——憑藉著大法官的崇高權威地位,暫時止息一部分爭議不使惡化,併為此一問題的社會進展樹起「立法性」的清晰標識,好確認一個階段性的成果,並藉此保護且引領此一問題的思索討論得以健康理性地持續下去。大法官的權威力量當然首先來自憲法的慷慨賦予,但愈到今天這樣一種誰怕誰的民主時代,這種灌頂式的權威之力就愈發的不耐用,誰能阻止人們的討論、質疑和挑戰呢?最終,這種權威力量靠的仍是說服,某種證明你的確有學問、夠專業、做得出明智判斷且具有前瞻視線的說服力量。我們可以這麼講,大法官的憲法地位讓他們得以站上高處從容講話,唯接下來說出了什麼才是重點。

也就是說,長期來看,重要的不是那個斷言式命令式的判決,而是思索和對話,以大法官為核心的持續性思維和對話網路,而最可貴最珍稀的也是這個對話網路的存在。哈爾林大法官曾在寫完一篇判決反對意見時說:「我們幾乎到達了傑斐遜的理想境界。」可能不只如此,就大法官這部分而言,已接近小密爾那種審議的、睿智的民主的理想境界。

大法官不對民意直接負責,大法官的工作過程和內部討論過程,如劉易斯所揭示的,亦有一個幾近完全隔離不受喧嚷社會噪音干擾的乾淨空間,但這絕不意味著最高法院是密室,全然自外於廣大社會。畢竟,我們並不真的活在中世紀,活在那種有所謂學問秘法、那種幾個祭司獨佔知識、獨佔和上帝談話以及《聖經》解釋權力的時代。如同「法庭之友」的設計,最高法院仍有它開向社會的窗子,但系以一種過濾的、篩選的方式詢問和聆聽,讓民意以一種「折射」(借用卡爾維諾的話)的方式進來;而大法官的判決亦是全然公開的,不僅公開,還認真說明做此判決的理由,不僅說明理由,還自己領頭提出挑戰此一判決的反對意見。這不是會削弱此一判決的權威性神聖性嗎?會的,但很可能這就是大法官想做的,一方面可相當程度解除掉此權威性神聖性所挾帶而來的種種危險(包括讓大法官自己陷入獨斷無可回身錯誤的危險);另一方面,說明真正需要保衛的不是一時的判決結果,而是人對真理持續探索、逼近的不懈努力及真理面貌的無盡可能性,這永遠是未完成的。

現代國家,有個今天已接近是常識的永恆難題,那就是以普遍平等為原則的政治建構,和以森嚴層級分工為基礎的社會形成,這兩大現代國家的板塊撞擊很不容易找到平衡點,但大法官表現得相當出色。

總的來說,尤其你愈進一步去理解美國的聯邦大法官,愈會傾向於相信,這並不單純是兩百年前制度設計的成果,更多的調整、校正和實質內容是兩百年時間的特殊歷史結果。如此,便幫我們解答了一個疑問,那就是日後陸陸續續有相當的國家,特別是發生了某種憲政難題和僵局時,總盼望自己也能有九名這樣的憲法守護神,給我們快速即溶的睿智答案、瞬間平息所有紛爭,讓停滯不動或瀕臨政變危機的國家化險為夷;而同時,又沒有任何一個國家真的依美國的大法官形象打造出這座神殿出來。

制度並不難學,制度本身,就像我們一再說的,簡單,毫無神奇之處,甚至從常識之眼就看得出明顯的坑坑洞洞和危險,真正困難的是——還是那個有關溫布林頓草地球場的老笑話。話說美國人也想擁有一座英國溫布林頓那樣、地面上青翠溫柔地底下盤根錯節、踩不死一場雨一陣春風吹又生、號稱「地球上最美麗一塊草地」的網球場,英國人聳聳肩,說:「很簡單啊,找塊地,把草種上去,記得天天澆水修剪,一百年後你們就有了。」

時間不會平白無故地發生你要的作用,所以還是要記得天天澆水修剪。

這樣的答案可能不免讓人沮喪,但絕不自動指向徹底的相對主義乃至於虛無,而只是說制度本身的能耐有其清楚的限度。美國聯邦大法官真正最精彩的地方不在制度框架上頭,毋寧更在於如何有效地抵禦制度本身的慣性、惰性和自我腐蝕力量,包括層級分工的窒息性和普遍平等、原子式民意的集體性平庸,讓崇高的、真理性的東西仍有被探索的可能,讓困難的、重大的問題仍保有它「正確」的思考、對話和討論形式(包括經驗的縱深、理性的縱深,以及必要的時間縱深云云)。在今天尤其最富意義的是,面對著集體平庸已差不多成為全球性政治瘟疫這個可懼可厭的大浪潮,美國聯邦大法官仍嶙峋如一方巨巖的存在,讓昔日小密爾所期盼(其實也是托克維爾所憂慮的)那種有腦袋、有品質、有歷史經驗、有普遍原理原則、有向上提升可能的民主不至於完全灰飛煙滅。

證明一切還有可能、希望依然存在,這已是最動人的了。

我們得說,真正虛無的其實反而是那種仰望神蹟降臨如天火擊打下來瞬間解決一切的末世性期盼,那種屢屢出現在後來的所謂民主國家及地區(包括敝臺灣),每個人任意曲解並盡情利用憲法暨一切法律條文(這從不需要聰明和想象力,只需要自私加上愚蠢),再豪賭般把個快內戰的國家命運,丟給寥寥幾名大法官要他們用幾句話決定誰生誰死,這樣壓得死任何人的千鈞重任既不公平,也沒有任何睿智、公正、勇敢、專業的人可堪承受並解答。你求的不是人,而是神,那種村夫村婦相信的神。

一九六三年後的那個美國基甸,順利從他關了兩年的佛州州立監獄自由走出來,當然有一堆重生計劃,在經歷了這段戲劇性的人生後,但《基甸的號角》一書宥於書寫出版時間的限制無法再追蹤下去,沒告訴我們他是從此新生或保鮮期過後又故態復萌,我們只確定他沒選上美國總統或哪州州長參眾議員;至於紀元前那個部落戰鬥英雄的基甸,一樣時間拉長拉遠來看,有喜新厭舊壞習慣的耶和華大神似乎只降臨他身體一次如炮彈不打同一彈坑兩次,以色列人既沒在他吹角帶領下完成建國,日後艱辛建了國也又內戰分裂、又亡於巴比倫、然後羅馬人,最後自己把據說就是神自己化為肉身的耶穌綁上羅馬人的十字架釘死。

也許真的有神蹟吧,只是不曉得為什麼神蹟總只顯現在不怎麼重要的小事情上,而且這麼的不耐用(就跟所有外星人或怪獸怪物的照片不曉得為什麼都很模糊一樣)。歷史長河滔滔,總有一些美麗的水花冒出來,但河水還是沉靜、悠長、不急不徐地流下去。

gideon'strumpet,大陸譯作《吉迪恩的號角》。

臺灣著名法學家。

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