中國古代所謂的「罪刑法定」是擴張君權的體現，它與真正的罪刑法定主義完全背道而馳。君主口含天憲，隨意造法毀法，任意突破法典，隋文帝就曾發怒下令將觸犯他的人即時「決杖」。大理少卿趙綽進諫：季夏之月，天地成長庶類，不可以此時誅殺。儒家強調「天人感應」，所以法律規定，立春後秋分前不決死刑。但文帝咬牙切齒地說道，六月雖是萬物生產，此時必有雷霆，天道既於炎陽之時震其威怒，我擇天而行，有何不可？仍堅持將該犯當場處決。明確道出法外用刑緣由的是唐高宗，當時將軍權善才因毀昭陵之樹，雖依律只是罷官免職，但高宗硬要將其處死，而且毫不隱諱地說：「善才情不可容，法雖不死，朕之恨深矣，須法外殺之。」
至於法家，強調富國強兵，短期之內立竿見影，「法」只是純粹的工具，沒有獨立價值。法家好重刑，嚴刑峻法，殘酷寡恩。《史記·商君列傳》記載，商鞅變法，十家編成一什，五家編成一伍，互相監視檢舉，一家犯法，十家連帶治罪。鼓勵百姓互相告發，不告發者腰斬，告發者有賞。法家的「法」不可能為個體提供庇護，在重刑的陰影下，治下民眾無不戰戰兢兢，即便富貴如太子老師者，也在商鞅變法時因不遵新法而劓鼻、黥墨。
商鞅的個人下場可謂法家的註腳，秦孝公去世，太子即位。曾被割鼻的太子老師公子虔告發商君謀反，派人逮捕商君。商君逃跑到邊境關口，欲住客棧。店主不知道他是商君，言：「商君之法，住店之人無證件店主要連帶受刑。」商君長嘆：「新法之弊竟到這種地步！」商君離開秦國逃往到魏國。魏國人怨恨他曾不講信用欺騙魏國，大敗魏軍，拒絕收留，並將商君遣送回秦。sup/sup後秦惠王對商君行車裂之刑，五馬分屍，示眾天下，以儆效尤，讓人毋學商鞅謀反，商君全家被誅。欲加之罪，何患無辭，法家之「法」何嘗能給個體提供免於恐懼的自由，商君變法之初，是否能料想此等下場。
一個是「刻薄少恩」推行專制的法家，一個是保障自由限制權力法治，兩者雖一字之差，但卻謬之千里。
從「法家」到「法治」
罪刑法定起源於1215年英國《大憲章》。當時，英王約翰橫徵暴斂、窮兵黷武，侵奪貴族權利，貴族遂聯合起來反抗。當貴族聯軍兵臨城下，約翰王內外交困，被逼無奈，簽署了《大憲章》。憲章雖然是權力鬥爭的副產品，但是它體現的「王權有限，法律至上」和保護公民權利的精神卻影響深遠。該憲章主要內容是貴族和教會的權力不受國王的侵犯。憲章規定：「凡自由民非經依其貴族依法判決或遵照國家法律的規定，不得加以拘留、監禁、沒收其財產、剝奪其法律保護權或加以放逐、傷害、搜尋或逮捕。」罪刑法定這一偉大思想宣告誕生。
而在古老的神州，1215年，北京城為蒙古鐵騎攻破。忽必烈誕生，偏安一隅的南宋王朝覆滅在即，改朝換代，天命更替不可逆轉。但皇權至高至上理念並無任何變化，它還將在新的朝代以相似方式繼續延續。
600多年後，清末修律，罪刑法定思想才進入中國。光緒三十四年（1908），清廷頒佈《憲法大綱》，規定：「臣民非按法律規定，不加以逮捕、監察、處罰。」此後，宣統二年（1911）頒行的《大清新刑律》明確地規定了罪刑法定原則――法律無正條者，不問何種行為，不為罪。sup/sup雖然《大清新刑律》頒佈不久，清朝即土崩瓦解，罪刑法定原則根本沒有真正付諸實施，但這畢竟種下了罪刑法定的種子。從此，罪刑法定雖命運多舛，但卻頑強地蟄伏於中土大地，期待著春暖花開的那天。
從「法家」到「法治」，這一字之距，我們走了千年，仍然道阻且長，法治伊人，仍在水中央。
想一想
罪刑法定原則，限制了司法權、行政權、立法權中的哪幾項權力？
[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1996年版，第153頁。
陳興良：《罪刑法定的當代命運》，《法學研究》1996年第2期。
商鞅曾帶兵攻魏，魏國派公子卬領兵迎擊。兩軍對峙，商鞅派人給公子卬送來一封信，寫道：「我當初與公子相處很快樂，如今兩軍對壘，不忍相攻，可與公子當面相見，訂立盟約，樂飲而罷兵，讓秦魏兩國相安無事。」魏公子卬信以為真。會盟結束，飲酒之時，商鞅埋伏計程車兵突然襲擊並俘虜魏公子卬，趁機攻打他的軍隊，徹底打垮魏軍後，押著公子卬班師回國。
陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社2000年版，第508頁。