在這起「寶馬哥案」中,只要從一般人的立場代入來看,就可以得出不法侵害仍未結束,防衛人的防衛具有緊迫性的結論。但是,當時有些法律人過分玩弄技術主義的術語,不斷分析「寶馬哥」到底身中幾刀,到底還剩「幾滴血」,這種純技術主義的分析感覺是在打遊戲,令人費解。
同時,在適度性上,「寶馬哥案」中防衛人遭遇的是嚴重危及生命的暴力危險,與葉永朝案具有同類性,應當適用特殊防衛規則。
霍姆斯大法官說:法律的生命是經驗而不是邏輯。法律人要有邏輯推導能力,但更重要的是要有常識。法律人要學會謙卑地聽取民眾的樸素的聲音。
我們在看到社會案件時,只要把自己代入一下,把自己想象為防衛人,看看從你的立場,從一般人的經驗出發,判斷行為是否適當。千萬不要開啟聖人視野,不要開啟上帝眼光,法律調整的是一般人的行為,這個世界上沒有理性人,只有一般人,我們都有一般人的弱點。
於歡案
2016年4月14日,因不堪忍受母親被多名催債人欺辱,22歲的男子於歡用水果刀刺傷4人,導致其中1人死亡,另外2人重傷,1人輕傷。聊城中院一審以故意傷害罪判處於歡無期徒刑。判決結果一經公佈,立即引起軒然大波,輿情洶湧。2017年5月27日,該案二審公開開庭審理,山東省高階人民法院採取微博直播的方式通報庭審相關資訊。2017年6月23日,山東省高階人民法院認定於歡屬防衛過當,構成故意傷害罪,判處於歡有期徒刑5年。
於歡時年22歲,其母蘇銀霞因資金週轉不便向地產公司老闆吳學佔高利借貸。蘇銀霞遭受到暴力催債。催債隊伍多次騷擾蘇銀霞,對其進行辱罵、毆打。案發前一天,吳學佔曾指使手下拉屎,然後將蘇銀霞按進馬桶裡,要求還錢。次日,蘇銀霞和兒子於歡被帶到公司接待室,連同一名職工,11名催債人員圍堵並控制他們三人。其間,催債人員不停地辱罵蘇銀霞,語言不堪入耳,並脫下於歡的鞋子捂在其母嘴上,故意將菸灰彈到蘇銀霞的胸口。更有甚者,催債人員杜志浩居然脫下褲子,掏出生殖器,當著她兒子的面往蘇銀霞臉上蹭,對母親的公然侮辱猥褻令於歡崩潰。當路過的工人看到這一幕,才讓報警人於秀榮報警。警察接警到達現場後,並未採取有效的保護措施,只是告誡說「要賬可以,但是不能動手打人」,隨即離開。看到警察要走,已經情緒崩潰的於歡站起來試圖往外衝喚回警察,被催債人員攔住。混亂中,於歡從接待室的桌子上摸到一把水果刀亂捅,致使杜志浩等四名催債人員被捅傷。其中,杜志浩因失血性休克死亡。sup/sup
正當防衛的緊迫性
正當防衛是一種私力救濟。在法治社會,私力救濟被嚴格限制,緊急狀態下才可能行使有限的私力救濟,所謂「緊急狀態無法律」。正當防衛的本質是「正對不正」,因此該制度對於防衛人不能太過苛求,應當有利於動員和鼓勵人民群眾見義勇為,積極同犯罪做鬥爭。
當然,任何暴力都必須適度,否則就可能造成更大之「惡」。因此,法律規定正當防衛必須要具備緊迫性和適度性兩個基本要素。
何謂緊迫性?只有對法益存在現實侵害的可能性才具備緊迫性。如果不法侵害還沒有開始或者不法侵害已經結束,都不能進行正當防衛。
在司法實踐中,不法侵害行為的結束通常可以表現為這樣幾種形式:不法侵害人已達到了侵害的目的;侵害人失去了侵害能力;侵害人自動中止不法侵害;侵害人向防衛人(或被害人)告饒;侵害人已被抓獲。當這些形式之一齣現時,就應認為不法侵害已經結束,不應再實行正當防衛行為。
那麼,如何判斷「法益存在現實侵害的緊迫性」呢?
有人認為,應該採取理性人的科學判斷標準;還有人認為,應採取一般人的標準。前者是一種專家標準,認為在判斷緊迫性時,應當站在專家的立場,從事後的角度看一個理性的人是否會覺得存在緊迫性;後者則是常人標準,認為應該按照普羅大眾的一般立場,從事前的角度看一般人是否覺得有緊迫性。
或許,一審法院正是站在專家的超然立場上,按照理性人的科學標準做出的判斷。然而,這個世界上很少有人是完全理性的,我們或多或少都會受到環境、情緒等諸多因素的影響,即便是專家也不可能保證百分之百的理性。法律不是冰冷的理性機器,它要傾聽、感受並尊重民眾的血淚疾苦。站在事後角度的科學判斷只是一種事後諸葛亮的冷漠與傲慢。正因如此,二審法院進行了改判,認為應當按照一般人的立場來對緊迫性進行判斷。換言之,我們要代入於歡的角色,設身處地綜合考慮他所處的情境來判斷他們母子的人身安全是否依然處於緊迫的危險之中。至少從媒體的報道來看,任何人處於類似情境,都會感到巨大的危險,沒人知道警察走後,催債者的折磨手段會不會變得更加變態與血腥。
因此,在判斷不法侵害是否結束,必須站在一般人立場從普羅大眾的角度來看是否具有緊迫性,而不能按照理性人的事後標準。因此,在本案中,如果你是防衛人,你是否會認為攻擊者已經喪失反抗能力,自己已經不再處於緊迫的危險之中?有許多法律人喜歡做理性人的假設,站在事後角度開啟上帝視角,但是沒有人是理性人,人們或多或少都有弱點,也許只有機器人才是真正的理性人。法律必須考慮民眾樸素的道德情感,而不能動輒以事後諸葛亮的冷漠與傲慢來忽視民眾的聲音。
正當防衛的適度性
在於歡案中,一審法院曾經錯誤地認為於歡的行為不具有防衛屬性,因為不法侵害已經結束,於歡沒有遭受緊迫的危險。但二審法院改變了這種錯誤觀點,認為於歡依然面臨著不法侵害,其行為具有防衛性質。
正當防衛的另外一個基本要素是適度性。刑法明確規定,正當防衛不能明顯超過必要限度造成重大損失。這裡有兩個關鍵詞:一是必要限度,二是重大損失。也就是說,衡量防衛行為是否超越必要限度,主要看這種行為是否是制止不法侵害所必須的,而「是否必須」又可綜合考慮防衛行為與侵害行為在結果和行為上是否基本相適應,是否出現了重大損失。
具體到於歡的案件。於歡目睹母親遭受凌辱,用水果刀刺傷4人,並導致其中1人死亡,另2人重傷,1人輕傷。這種行為與侵害行為明顯不相適應,畢竟人的生命權是高於健康權、名譽權等其他權利。雖然加害人人數眾多但未使用工具,未進行嚴重暴力攻擊,於歡身上傷情甚至未達到輕微傷程度。從防衛行為使用的工具、致傷部位、捅刺強度及後果綜合衡量看,於歡使用的是長26釐米的單刃刀,致傷部位為杜志浩身體的要害部位(肝臟),捅刺強度深達15釐米,造成1死2重傷1輕傷的嚴重後果,其防衛行為「明顯超過必要限度」。
有人認為,於歡的行為屬於刑法規定的特殊防衛權。但是在於歡案中,討債者一方並無實施嚴重危及人身安全的暴力犯罪,所以不能適用這個條款。
這就是為什麼二審法院最後認為於歡構成防衛過當。我國刑法規定,防衛過當應當減輕或免除處罰。法院最後認為於歡構成故意傷害罪,判處於歡有期徒刑5年。
司法要傾聽民眾樸素的聲音,刑事責任的一個重要本質是在道義上值得譴責。因此,犯罪與否不是一個單純的專業問題,普羅大眾都有發聲的權利,司法永遠不能超越社會良知的約束。法律不是冰冷的條文,它必須兼顧天理人情,不斷地在各種利益中尋找一個最佳的平衡點。
2018年2月1日,於歡案入選「2017年推動法治程式十大案件」。同時被最高人民法院列為第九十三號指導案例,用來指導全國司法工作。指導案例認為,於歡是在人身自由受到違法侵害、人身安全面臨現實威脅的情況下持刀捅刺,且捅刺的物件都是在其警告後仍向其靠近圍逼的人。因此,可以認定其是為了使本人和其母親的人身權利免受正在進行的不法侵害,而採取的制止不法侵害行為,具備正當防衛的客觀和主觀條件,具有防衛性質。
想一想
在看待社會案件時,你是習慣用理性去思考和批判,還是代入當事人的立場?
陳興良:《口授刑法學》,中國人民大學出版社2007年版,第253—254頁。
葉永朝故意殺人案,《刑事審判參考》第40號。
葉永朝故意殺人案,《刑事審判參考》第40號。
湖北省巴東縣人民法院刑事判決書(2009)巴刑初字第82號。
山東省高階人民法院刑事附帶民事判決書(2017)魯刑終151號。