但是關於中止「自動性」的判斷,確實是一個非常複雜的問題。
張三開始實施暴力性侵,因女方正值生理期,行為人放棄姦淫(生理期案)。
又如李四僱傭鐘點工,見其年輕貌美,遂將其按倒在床上,意欲姦淫,鐘點工與其周旋,讓其先去洗澡,不要著急,行為人上當,前去洗澡,鐘點工於是逃走並報警(鐘點工案)。
再如王五黑夜中欲暴力姦淫某女,發現女方臉部被硫酸潑過,於是放棄(硫酸案)。
上述案件,不一而足,都要求理論界提供認定中止自動性的合適標準。張三、李四、王五屬於犯罪中止嗎?
關於中止「自動性」的判斷標準,比較有代表性的理論有主觀心理說和規範迴轉說。前者的代表人物是德國刑法學家弗蘭克,「能達目的而不欲」是中止,「欲達目的而不能」是未遂。行為人在沒有心理強迫下放棄犯罪,屬於自動中止,而在強大的心理壓力下放棄犯罪,則屬於被迫放棄,不能認定為犯罪中止。後者則從規範的角度來認定行為人是否屬於自願放棄,代表人物是德國刑法學家羅克辛。這種理論認為,儘管危害行為在客觀上還能夠實施,但當存在不利狀態時,如果從一名普通的理性罪犯的眼光來看,再去行為是不理智的,那麼這就屬於被迫放棄,而非自動中止。只有行為人的行為表現為從犯罪道路上的迴轉,體現為「對合法性的迴歸」時,才能被評判為自動中止。
主觀心理說是一種比較古老的標準,但人的心理有時很難判斷,很多時候都要取決於犯罪人的口供,比如行為人擔心被捕而放棄,這到底是受到強迫性心理的阻礙還是在進行機遇和風險的權衡,這並不好判斷。上文中的生理期案、鐘點工案和硫酸案,心理學理論也很難做出判斷。
規範迴轉說也有缺點,它最大的問題在於「理性罪犯」這個標準本身也很不確定,很難找到「典型」的罪犯。雖然如此,但它比心理學標準的明確性要更勝一籌。人的心理狀態是很難知曉的,就以「生理期案」為例,行為人的放棄出於何種心理狀態,是噁心厭惡,還是擔心害怕,甚或憐憫,這其實很難認定,在很多時候,還是必須藉助司法人員的規範判斷。
另外,中止的一個重要理論根據是刑罰目的,根據刑罰目的理論,在行為人通過中止表現出自己並不具有很強的犯罪意志和自己已經迴歸到尊重法律的狀態之後,特殊預防和一般預防就都失去了意義,因此,法律應該放棄對尚未既遂的行為進行制裁。無論出於阻止行為人將來的犯罪,還是為了對其他人進行威嚇,或者為了重新建立被損害的法律秩序,對中止者進行懲罰都沒有必要。顯然,規範迴轉說所主張的從犯罪「迴轉」和對「合法性的迴歸」正是這種刑罰目的理論的體現。
因此,對於中止的自動性,可以結合主觀心理說和規範迴轉說。換言之,只有當行為人出於自願的心理放棄犯罪,才可成立中止,而這種自願的心理不是一種單純的事實,而是具有規範評價的事實,只有當這種心理實施體現了向合法秩序的迴歸,才可認定為自願放棄。這其實是對行為人的主觀心理事實進行規範評價,在這種規範評價中,只有從規範上看,行為人具有向「合法性迴歸」的決心,才能成立中止。
犯罪中止的判斷
關於中止自動性的判斷可以遵循兩個步驟。
第一步,根據主觀心理說,只有行為人主觀上認為可以繼續犯罪,但放棄犯罪的,才可能成立中止。如果行為人主觀上認為無法繼續犯罪,在客觀上還可以繼續犯罪,顯然不成立中止。比如甲盜竊保險櫃,他誤認為保險櫃中沒有錢,所以放棄,但事實上保險櫃裡有很多錢,這不成立中止。
第二步,在此基礎上,從規範的角度來看行為人的放棄是否在向合法秩序迴歸。也即根據理性犯罪人標準,由司法人員對行為人是否有從犯罪「迴轉」的「合法性迴歸」進行規範評價。這其實是對行為人的主觀心理事實進行規範評價,在這種規範評價中,只有從規範上看,行為人具有向「合法性迴歸」的決心,才能成立中止。
在生理期案中,雖然很難判斷生理期對於一般的強姦犯罪人是否是大的客觀障礙,但從規範的角度來看,放棄與生理期期間的女性發生性行為在客觀上不僅避免女性的性自治權受到進一步的侵犯,而且也保護了女性的生理健康。在醫學上,與生理期的女性發生性行為,對於女性的身體是有重大傷害的,而對男性只有心理上的影響,因此從規範的角度,這種案件應當認定為犯罪中止。
在鐘點工案,行為人從表面上放棄了暴力行為,但他並沒有尊重被害人的性自治權,向合法秩序迴歸。行為人認識到被害人仍處於不同意中,只是試圖採取一種更為便捷的方式來侵犯對方的性自治權,當然不能認定為中止。
在硫酸案中,女方的醜陋的相貌是否會嚇阻一般的犯罪分子,這也不太好判斷。但規範迴轉說可以提供很好的解答。規範評價並不完全等同於一般人觀念,它必須超越世俗偏見,承載法律所追求的價值。如果將此案判定為犯罪未遂,這勢必在暗示,女方的相貌對於行為人是否實施性侵犯行為有著至關重要的作用,這是對相貌醜陋女子的汙名化,是對她們的第二次傷害,同時也迎合了某些人所謂的「紅顏禍水」的偏見,對相貌秀麗之女子也是一種褻瀆。
想一想
甲欲射殺仇人乙,在瞄準「乙」時,突然發現被瞄準的並非「乙」,而是丙,於是放棄。這是犯罪中止,還是犯罪未遂?
湖南省湘潭市雨湖區人民法院刑事附帶民事判決書(2004)雨刑初字第6號。