038量刑
刑罰的裁量，也就是所謂的量刑。我國《刑法》第61條規定：「對於犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。」根據這一規定，我國刑法的量刑的法定原則可以概括為：以事實為根據，以法律為準繩。
刑法中的量刑情節有法定情節和酌定情節。
法定情節是指刑法明文規定的、量刑時必須要考慮的各種事實情況。比如刑法規定已滿14週歲不滿18週歲的人犯罪的應當從輕或減輕處罰。殘障人士犯罪可以從輕、減輕或免除處罰。這裡要提醒的是，刑法中的「應當」是必須的意思，至於「可以」從寬則是可從寬，也可不從寬。
酌定情節則是在刑法明文規定之外，人民法院從審判經驗中總結出來，在刑罰裁量時可以依據犯罪動機、手段、時間、地點靈活掌握酌情適用的情況。比如夜黑風高下殺人跟光天化日下殺人，後者情節更惡劣，刑罰也要更重一點。
量刑情節
刑法總則中量刑情節有從重處罰、從輕處罰、減輕處罰和免除處罰。籠統性地加重處罰的表述是違反罪刑法定原則的，如果要加重處罰必須在刑法分則中有明確的規定，比如搶劫罪的基本刑是3到10年徒刑，但如果有八種加重情節，如入戶搶劫，就可以處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
總則中沒有罪加一等的加重處罰規定，卻有罪減一等的減輕處罰的規定，因為減輕處罰限縮了國家的刑罰權，是罪刑法定原則所允許的。
減輕處罰是在法定刑以下判處刑罰，比如強姦罪的基本刑是3年到10年有期徒刑，如果對強姦罪減輕處罰，就可以判處2年有期徒刑。減輕處罰有兩種情況，一種是法定減輕處罰情節。比如刑法規定，犯罪中止造成損害的應當減輕處罰；另一種是破格減輕處罰。犯罪分子雖然不具有法定的減輕處罰情節，但根據案件特殊情況，經最高人民法院核准也可以在法定刑以下判處刑罰。
許霆惡意取款案
2006年4月21日晚10時，時任廣東省廣州市某物業有限公司保安員的許霆，在廣州天河區一家商業銀行的atm取款機取款。他發現銀行的atm機壞了，每取出1000元，銀行卡只扣1元。許霆沒有抵制住金錢的誘惑，連續取款5.4萬元。當晚許霆將此事告訴友人郭安山，兩人再次前往提款。許先後取款171筆，合計17.5萬元；郭則取款1.8萬元，事後二人各攜款潛逃。同年11月7日郭向公安機關投案自首，並退還1.8萬元。
按照當時的法律規定，許霆的盜竊數額特別巨大，且屬於盜竊金融機構，法定刑的量刑幅度只有兩檔：無期徒刑和死刑。一審法院遂認為許霆構成盜竊金融機構，數額特別巨大，判處其無期徒刑。
判決做出，輿論反響強烈。
當我們處於許霆當時的情景，是否能抵制住這種誘惑？刑法不是推行道德的衛道士，它必須兼顧人性。無論是大陸法系，還是英美法系，對於類似許霆的案件，法官都可根據法律精神提供相應的救濟，以弱化成文刑法可能出現的暴戾與殘苛。在大陸法系，有期待可能性理論，如果沒有期待當事人實施合法行為的可能性，即使行為形式上違背法律，也可減輕或免除刑罰，因為這種懲罰是沒有太大意義的。比如某人兩天沒有進食，偷吃了鄰居家用來餵狗的野參湯（設若數額特別巨大），從形式上看，他完全符合盜竊罪的構成要件，但由於完全缺乏期待實施合法行為的可能性，故不得以犯罪論處。在英美法系，有可得寬恕的辯護理由，對於一種形式上的不法行為，如果它是多數人都可能犯下的錯誤，即使行為違法，也是法律可以從寬或恕免的，這最典型的例子就是警察設套，誘人犯罪，所謂官誘民犯。
法律一經制定，就已經滯後，它不可能與時俱進地涵蓋社會生活的方方面面，機械地、教條地適用法律，或者導致法律過於寬鬆，或者過於嚴苛。法官是人，而不是「機器人」，他必須運用正義之心，主動彌補法律的漏洞，以滿足公眾對於正義的期待。
最後，法院聽取了輿情的聲音，適用了《刑法》第63條的破格減輕制度。二審將許霆減為5年有期徒刑。
正是許霆案，促使了盜竊罪和破格減輕制度的修正。首先，2011年《刑法修正案（八）》取消了盜竊罪的死刑條款，同時也不再規定盜竊金融機構這種特殊情節；其次，對於破格減輕條款進行限制。在許霆案中，有人批評對許霆減輕過多，當時的盜竊罪基本上涵蓋所有主刑：管制、拘役、3年以下有期徒刑、3年到10年有期徒刑、10年以上（到15年）有期徒刑、無期徒刑、死刑，許霆從無期徒刑直接減到5年有期徒刑，顯然中間跳過了10年以上（到15年）有期徒刑這一檔，屬於跨檔減輕。所以，2011年《刑法修正案（八）》對此進行了修改。認為如果有數個量刑幅度的，只能在下一個量刑幅度內判處刑罰，而不能再跨檔處罰。所以如果許霆案發生在今天，那隻能把他減為10年以上有期徒刑。
想一想
夜黑風高下殺人與光天化日下殺人，為什麼說後者情節更惡劣？