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4 正義機器(第2頁,共2頁)

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那些缺乏說一不二強權,因而走上第二條道路的司法者,總是傾向於避免在法律規則的闡明、事實認定、證據效力、責任歸屬等實體性問題上表達自己的意見,以消除眾人(特別是那些有潛力挑戰其權威的貴族)對其專斷和偏私的疑慮,因而不得不努力將重點轉向程式性問題,希望恰當設計的程式自己在實體性問題上得出結論。

程式設計的巔峰之作是陪審團,陪審團制度的有效性基於這樣幾個假定:首先,心智健全的普通人通常都很清楚法律究竟規定了什麼,即何種行為是不正當的,哪些事不許做或必須做,權利邊界按何種原則劃定;至少對於規範日常生活的法律,這是顯而易見的,如果普通人無法憑藉基本的正義感和生活常識,以及隨成長過程而瞭解的習俗,從諸如黃金法則之類的一般原則,即可推斷何為正當,法律怎麼可能被遵守呢?難道一舉一動之前都要先翻閱法律全書不成?

其次,隨機抽取的一組人能夠代表社會的一般常識、正義感和判斷力,因而一個主張或裁決若要服眾,就應該能夠說服陪審團,反之,若能說服陪審團,也就有很大的機會能夠服眾;第三,陪審員的偏見將被人數中和,而資訊缺乏和理效能力不足則可以由對抗性的質證程式所彌補,因為當事雙方都有足夠的動機爭相為他們提供資訊、援引先例、講解專業知識、分析各種替代解釋,並且為每個陳述提出可能的質疑。

實際上,對抗性庭審強迫陪審團進行批判性思考,其強度比科學社群的論文發表機制所施加的高得多,科學期刊的編輯和匿名評審者畢竟不會擰住論文作者的耳朵讓他仔細傾聽對立觀點和它們的支援論據,以及他人對其觀點的逐條質疑和反駁;相反,糾問式庭審則是沿著法官個人的思路一步步榨取資訊,除了法官自己的反思和頓悟之外,沒有系統性手段來糾正其偏見和先入為主的直覺。

由代表一般正義感和常識理性的陪審團、對抗性庭審、交叉質證、維持法庭秩序並執行庭審規則的法官所組成的普通法司法程式,是人類自文字起源以來最偉大的發明,它就像一部脫離了司法者權威和意志而自主執行的正義機器,不僅(在短期)能在一個個特定案件中輸出比所有曾經出現過的其他司法程式更公正也更能服眾的裁決,而且(在長期)能不斷創造出新的法律規則。

這部機器完美結合了法律所需要的保守性和靈活性,一方面,因為陪審團由沒有法律專業背景和社會政治背景的普通人組成,對各種旨在以激烈方式改變社會的烏托邦理想和革命熱情有著更好的免疫力,他們對法律的理解來自自身基本的道德感,從生活經驗中得到的常識和成長過程中瞭解的習俗,而這些東西有著天然的保守性。

相比之下,專業法律人(律師、法官、法學教授)——特別是其中的司法能動主義(judicialactivism)者——中,有許多最初就是抱著推動社會變革的理想而投身這一事業的,而那些繞開司法系統而改變法律的途徑——比如立法機構、專制君主的朝堂、革命、全民公決——則對革命家和社會活動家更具吸引力。

理論家常喜歡從少數簡單明瞭的概念定義和抽象原則出發,演繹推匯出一個漂亮宏大的規則體系,革命者和活動家也往往被脫離現實的單一抽象理念所驅動,其中很多都是無須為掙錢過日子發愁的富家子弟,因而較少受常識和傳統的羈絆。從這一點上看,由普通人組成的陪審團恰好是阻止或延緩革命的剎車片。

另一方面,也因為陪審團沒有專業背景,而且無須為其裁決做出任何解釋,因而較少受行業積習和成文條規的約束,更不會染上考據癖,成為文本迷。專業法律人之所以容易陷入僵化教條,是因為他們在這些教條上投入了太多熱情和血汗,積累了太多特化資產,他們的聲譽、成就感和職業前途,皆被綁在了故紙堆上,因而必須努力維護它,而陪審團則沒有這樣的包袱。

這並不是說法律界的專業知識和陳規積習不重要或沒價值,相反,傳統的延續性和規則的穩定性是法律的核心要義,而是說,傳統不應被僵化為拒絕任何反思的教條。實際上,除了陪審團自動擁有的對傳統的常識理解之外,更古老悠遠的傳統,對傳統更專業更深刻的理解,對先例的援引和分析,都有充分的機會在庭審辯論和法官指示中得到表達。同時,由於庭審程式完全在法官控制之下,因而比實體規則更具保守性(實際上,程式法可以視為專業法律人之間形成的一種行業習俗)。

重要的是,習俗和慣例的每一次具體適用,都將重新經受陪審團基於常識理性的批判性審視,隨文化與社會結構變遷而湧出的新觀念、新習俗的涓涓細流,將由陪審團和辯論者,經由一次次分散發生的、具體而微的庭審,持續而緩慢地注入法律系統之中,從而讓傳統始終處於鮮活狀態,而只有活的傳統才能被保守。

程式上的極度保守和實體性問題上的靈活性,兩者的絕妙組合,讓這部司法機器對不同的文化和習俗有著極好的適應性,包括縱向的,對習俗隨時間推移而演變的適應,以及橫向的,對不同社會間習俗差異的適應。

這一點對照成文法的產生機制就看得更清楚,即便我們假定立法者是一個十分開明的政府,有著完善的代議制度,每次立法都經過漫長的聽證和專家論證,利益相關者也有充分機會表達意見,但無論如何,最終只能有一套單一規則,一旦生效就整齊劃一的通行全境,每一部成文法的生效對利益相關者都是一次大地震,而假如實施的效果無法接受,也只能通過另一次大地震來糾正。

相比之下,普通法的改變則是零星分散、緩慢且非同步的,單次裁決中出現的新規則是否得以廣泛而持久的確立,將取決於所有參與方的後續反應;如果它明顯荒唐,就會被上訴法院推翻;如果事後表現出很壞的效果,就不會在其他案件的庭審中被援引為先例,也不會被法學教授在課堂上講解,被寫進教科書;如果一位法官總是做出此類裁決,他就會在同行中聲譽掃地,上訴法院推翻其裁決時也更少顧慮……零星、分散、漸進的演化方式,使得普通法的實體部分仍有著無中心法律系統的自發性,儘管其司法程式由中心化的國家權力所支援。

普通法系統的這一性質,解耦了司法程式與實體規則之間的關係,因而也解耦了它和特定社會文化特性之間的關係,讓它能夠從起源地出發,不斷向新領地擴充套件,將當地社會規範納入其中。當英國殖民者向外拓展,所到之處都建立起普通法司法程式,特別是陪審制度和對抗性庭審,同時又從當地習俗、慣例和既有法律中吸收實體性規則。

比如在魁北克和路易斯安那易手之後,雖然司法程式換成了英國的,但大陸民法的實體部分很大程度上得到了保留;在香港,《大清律例》中的許多規則被普通法程式所採納,甚至在清王朝滅亡後的六十年中仍在被援引和適用,考慮到清帝國法治程度之低,香港或許是這些規則得到最嚴肅對待和最忠實執行的地方。

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